论文提要：

　　对公有、非公有经济的刑法平等保护是宪法的根本要求，也是市场经济的基本要求，是非公有制经济可持续发展的需要，与WTO的不歧视原则相一致，目前我国刑法对公有非公有经济的平等保护还不够，应当进一步完善立法，加强公有非公有经济的平等保护。（全文共8685字）

　　近年来,随着我国经济体制改革的不断深入和全球经济一体化的影响,我国非公有经济在国民经济发展中已经成为一支不可忽视的力量。非公有制经济“在国内生产总值中所占比重从1979年的不足1%提高到目前的1/3左右。据全国工商联最近发布的分析报告预测,在未来5到10年内,中国非公有制经济总量将保持年均10%以上的增长速度,对中国整个国民经济增长的贡献率将保持60%以上;非公有制经济每年将吸纳1000万以上新增就业人员”。[ ]可以说，在党的文件和宪法中,非公有经济已经与公有经济站到了同一起跑线上,获得同等支持,既然如此,刑法作为上层建筑的组成部分,作为经济发展、社会稳定的保障手段,也应作出回应:摈弃阻碍非公有经济发展的思想观念,改变刑法中束缚非公有经济发展的规定,对公有经济与非公有经济实行平等保护。[ ]包括我国刑法在内的法律制度,一定程度上也保护了非公有制经济的合法权益,但是,不可否认,我国刑法对公有经济和非公有经济的保护是存在差别的,这种差别待遇,严重挫伤非公有经济主体为社会创造财富的积极性。《刑法》保护的有效性和公正性,是建立在对所有市场经济主体平等保护的基础之上的，如果对不同市场经济主体采取不同的保护方式,甚至对有的市场经济主体的合法利益不加保护,那么《刑法》对市场经济主体的平等保护就无从谈起,最终也不能够对社会主义市场经济秩序起到保护作用。[ ]因此,对公有和非公有经济的平等保护,成为刑法学领域中一个十分重要、也是亟待解决的问题。

　　一、对公有、非公有经济的刑法平等保护的依据

　　（一）符合宪法及党和政府的政策的基本精神

　　宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，平等地保护公有经济和非公有经济,既是我国《宪法》的原则规定,也是与我们党和政府近年来的政策相符合。1993年《宪法修正案》规定:“国家实行社会主义市场经济”。1999年《宪法修正案》规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益”。党的十六大报告又指出:“必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济。必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”、“坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”,要把“坚持公有制为主体,促进非公有制经济发展,统一于社会主义现代化建设的进程中,不能把这两者对立起来”。十届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》重申:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”。所以说,对公有、非公有经济实行平等的法律保护,既符合我国宪法的基本精神，也符合党和国家的政策，是党和国家依法治国方略的重要内容。

　　(二)市场经济的基本要求

　　市场经济是竞争经济、平等经济。在市场经济条件下，一切市场主体都是平等的。亚里士多德认为:“所谓平等有两类,一类为其数量相等,另一类为其比值相等。”[ ]博登海默则说:“法律平等所意指的不外是凡为法律视为相同的人,都应当以法律所确定的方式来对待。”“相同的人和相同的情形必须得到相同的至少是相似的对待。”[ ]市场经济的平等原则要求,不论是公有经济,还是非公有经济,在市场竞争中都应在市场这一个平台上进行公平竞争,而且具有无差别的获利机会。在市场经济条件下，人们的身份并不重要,重要的是人们所提供的商品和服务。“在市场上无论是卖者还是买者,他们关注的焦点只是商品或服务本身,而不会枉费心机去揣度商品或服务提供者的身份特征。”[ ]人为地将市场主体区分为公有、非公有性质,确定其不平等的身份,并给予其差别待遇,是计划体制思维模式的反映，是与市场经济的要求背道而驰的。市场经济客观地要求进入市场的主体一律平等,否定和反对歧视,反对行政权力的过分渗透。

　　市场经济同时也是法制经济。法律是国家制定的普遍的行为规范。法律的普适性特征表明,在诸多的社会规范中,只有法律才有可能在最大的范围内,对所有的人权威地加以适用。在当今社会主体利益多元化、社会关系复杂化、矛盾和冲突普遍化的局面中,只有法律才可能理顺千头万绪,为社会提供一个相对稳定的秩序。市场经济的法治原则,必然要求国家通过法律形式确认市场主体的平等地位,使其在市场竞争中平等地享有权利和承担义务。贯彻市场经济的法制原则,要求在刑事法律方面,对所有严重侵犯市场主体合法权益的犯罪行为都平等地予以严厉打击,对所有犯罪行为的受害者(市场主体)平等地进行保护。

　　（三）非公有经济可持续发展的需要

　　企业的可持续发展当然需要企业的决策者根据市场的变化做出正确的决策，关注市场动态，了解市场行情，加强企业的内部管理，保证企业产品的质量，对外树立良好的企业形象，好的信誉，诚实守信，这是企业可持续发展对企业内部的要求。企业要可持续发展当然更需要有良好的法制环境，那就是对其正当合法的利益进行有效的保护，对其非法的行为进行必要的制裁，这就是企业要持续发展对外部环境的要求。作为非公有经济的利益如果受到了不法侵害而不能得到像公有经济同样地保护，容易挫伤非公有经济主体发展经济的积极性。在现实当中，由于刑法对非公有经济的保护力度不能与公有经济相一致，许多非国有公司、企业不得不靠加强自身对员工的约束来防止员工侵犯公司、企业利益，但是由于缺乏具有国家强制力的刑罚作为最后的救济手段，往往不能达到预期目的，严重影响了企业的生产经营，破坏了劳资之间应有的信任关系，制约了企业规模的发展壮大。有的企业本想扩大生产规模，增加投资，就是因为外部的法制环境不好，大多数企业采取观望的态度，所以说，对公有经济非公有经济平等的刑法保护，是非公有制经济作大作强，实现可持续发展的需要。

　　（四）与WTO的非歧视原则相一致

　　为了进一步提高对外开放的水平，我国在2001年正式加入WTO，WTO的一项重要原则就是非歧视原则，所谓非歧视原则是通过最惠国待遇条款和国民待遇条款体现出来。最惠国待遇条款，即一成员向另一成员的产品提供的待遇，不能低于它向来自任何其它国家的产品所提供的待遇；国民待遇条款，即一成员保证另一成员的公民、企业在本国境内享受与本国公民、企业同等的待遇。因此，任何成员不得向另一成员提供特别的优惠或进行歧视。按照WTO的非歧视原则的要求，一国法律对待不同经济主体的合法利益应该平等地给予保护，侵害不同经济主体的违法行为也同样应当受到惩罚。对公有经济非公有经济的刑法平等保护是与WTO的非歧视原则的要求是一致的。我国已加入世界贸易组织,有责任对国内以及外国的非公有制经济给予与公有制经济同等的法律地位,实行同等的刑法保护。从这个意义讲,强化对非公有制经济的刑法平等保护是关系到提高我国对外开放的水平的大事。改革开放是我国长期应当坚持的一项基本国策，我们要提高对外开放的水平，就必须要实行“请进来、走出去”战略，就应当对公有非公有经济实行刑法的平等保护，那种对于公有非公有经济不平等保护的做法，只能损害那些非公有经济合法利益。长期这样下去，因为法制环境不利其发展，外资很难引进，对外开放水平很难真正得到提高。

　　二、我国《刑法》对公有、非公有经济的平等保护的现状考察

　　应当说，我国刑法在维护市场经济秩序和社会稳定方面发挥了其应有的作用，在社会变革过程中，也能够因情顺势地调整自己的规制范围。在我国刑法和某些单行的刑事法律中也体现了对公有经济和非公有经济的平等保护。例如，《刑法》第4条明文规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”又如，1995年，全国人大颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪分子的决定》，对于针对包括国有的和非国有的商业银行和其他金融机构的犯罪行为，不加区别地进行刑事处罚。但是，不容否认，我国现有的刑法在平等保护公有、非公有经济方面还是存在着诸多的缺陷，主要表现在以下几个方面：

　　（一）立法过程中，对非公有制经济的地位和作用认识不清

　　在长期的计划经济体制下，人们形成了公有制即社会主义的思想观念，一谈到私有经济、外商独资经济等非公有经济成分，人们往往会在无意之中与资本主义联系起来。虽然在《刑法》第4条明文规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”，但在具体的刑法条文中没有将“法律面前人人平等”的精神贯穿于其中，这种观念反映在刑事立法和司法领域，就是对非公有经济的歧视待遇，另眼相看。在人们的心目中，公有经济始终是代表人民的利益的，应当得到保护，私有经济始终是与落后的社会制度---资本主义联系在一起的，所以不应当受到与公有经济同样的待遇。殊不知，在社会主义初级阶段，由于社会生产力的相对落后，非公有经济在社会主义建设中发挥了不可或缺的作用，特别是在社会主义市场经济条件下，非公有经济也应该得到像公有制平等的刑法保护。

　　（二）规定了公有经济主体和非公有经济主体的不同的地位和身份

　　在同一部法律中对公有经济主体和非公有经济主体确定了不同的地位或身份，这不能不说是我国现有刑法立法的严重缺陷。例如，刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”本条的本意在于明确国家工作人员的范围，从而体现对国家工作人员犯罪从重处罚的原则。但是，无论在立法文本上，还是在司法实践中，均体现出对不同身份的经济主体的不同保护态度和方式。在刑法典和刑法修正案中多处使用“国有公司、企业、事业单位”的字样来表述犯罪行为侵害的对象，以此反映出刑法对公有经济的特殊的关爱和保护，由于刑法的规定，在司法实践中，也是对公有非公有经济的不平等对待。

　　（三）相同的行为,因为主体的差异,导致罪与非罪的不平等规定

　　在刑法分则第三章关于“妨害对公司、企业的管理秩序罪”的规定中，有一些规定只保护国有经济，而不保护非国有经济：第165条规定的非法经营同类营业罪，第166条规定的为亲友非法牟利罪，第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等犯罪，其犯罪主体都是国有单位的工作人员，而非国有单位同样可能会受到相同或相似的侵害，刑法则没有相应的规定，那么非公有制经济中的人员会不会有相同的侵害其单位利益的行为呢?有学者认为,只要存在委托管理,多人管理或多层管理形式的企业,均可能发生上述危害企业权益的行为。[ ]根据我国刑法的罪刑法定原则，非公有单位受到上述相同或相似的侵害可以不受到刑法的规制，这明显就是对非公有经济的歧视和不公平。换言之，因为这些犯罪侵犯了国有单位(即公有经济)的利益，所以应当追究刑事责任；至于在非国有单位内发生了类似的危害行为，即使危害相当严重，由于刑事立法未作规定，也不能追究“犯罪者”的刑事责任。

　　（四）因主体身份的不同而定性不同

　　按照“法律面前人人平等的原则”，任何人只要犯罪，性质相同，就应该定罪相同，而我国刑法因为犯罪主体身份不同而规定不同的罪名，定性不同，没有真正做到法律面前人人平等。例如，刑法第271条的职务侵占罪与刑法第382条的贪污罪，刑法第272条的挪用资金罪与刑法第384条的挪用公款罪，刑法第163条的公司、企业人员受贿罪与刑法第385条的受贿罪，这三对犯罪在客观方面的表现基本上没有差别，但是，由于犯罪主体的身份存在差别，也就是行为人所侵犯的单位的经济性质不同，因而在犯罪性质、罪名的认定，尤其是体现对犯罪的打击力度的刑罚措施上就相差悬殊。从立法技术角度看，这种立法可谓“身份立法”，充分反映了刑法立法之计划经济体制的色彩，与市场经济的要求是背道而驰的。

　　（五）因为侵害对象的不同而处以不同的刑罚

　　考察我国现行刑法的相关规定，也存在着侵犯公有制经济的犯罪与侵犯非公有制经济的犯罪在法定刑方面不协调的问题。表现在以下几个方面:(1)起刑点的差异。如构成职务侵占罪,行为人非法占有本单位财物必须在5000元至1万元以上 ,而贪污数额在5000元以下的,只要情节严重,就可处二年以下有期徒刑或者拘役;公司、企业人员受贿罪的起刑点为5000元,而受贿罪中,个人受贿数额即使不满5000元,但具有下列情形之一的,也应受到追诉:因受贿行为而使国家或社会受重大损害的;故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;强行索取财物的 。(2)最高刑设置上的差异。根据刑法第383条及第384条的规定,个人贪污、受贿数额在10万元以上且情节特别严重的,处死刑,并处没收财产,而挪用公款数额巨大不退还的,其最高刑为无期徒刑;与此相对,根据刑法第163条及第271条、272条的规定,公司、企业人员受贿罪与职务侵占罪的最高刑为十五年有期徒刑,可以并处没收财产,挪用资金罪的最高刑则为三年以上十年以下有期徒刑；例如，挪用资金罪的法定最高刑是十年有期徒刑，而挪用公款罪则是无期徒刑;公司、企业人员受贿罪的法定最高刑是十五年有期徒刑，而受贿罪则是死刑。又如，职务侵占罪的法定最高刑是十五年有期徒刑，而贪污罪的法定最高刑是死刑。

　　当前挪用资金罪，公司、企业人员受贿罪，职务侵占罪，其侵害的主体通常是非公有制经济的工作人员。从上述对应犯罪的法定刑来看，不难发现，现行刑法打击的重点是侵犯公有制经济的犯罪，而对侵犯非公有制经济的犯罪的制裁则轻得多。这就明显体现了我国刑法对公有经济特别的保护和对非公有经济的歧视。

　　刑法对公有非公有经济的不平等保护造成下列严重危害：

　　首先，扰乱了社会主义市场经济秩序。其次，严重挫伤非公有经济的生产积极性。由于法律对不同的经济主体采取不同的保护，非公有经济主体往往感到自己是“没娘的孩子”。再次，损害了法制的权威。刑法作为维护秩序的最后手段，必须对社会能够提供全面的保护。如果刑法不能够为社会提供保护，或者提供不平等的保护，则刑法的权威就会遭到来自犯罪人、受害者和社会公众的轻视。最后，给司法认定增加难度。司法实践中，在认定职务犯罪时遇到的最大的问题，就是如何区分国家工作人员和非国家工作人员。为此最高人民法院和最高人民检察院曾经发布了十多个司法解释文件，试图对国家工作人员与非国家工作人员的界限进行界定，但是问题仍然层出不穷。

　　三、加强对公有非公有经济的刑法平等保护的几点建议

　　综上所述，加强对公有经济和非公有经济的刑法平等保护，将是刑事立法的必然选择。实现非公有制经济的平等刑法保护,更多地是从法权利的角度出发,使非公有制经济与公有制经济具有刑法资格上的平等,以期实现同质同罪、同罪同罚。[ ]针对我国现有刑法对公有非公有经济保护的不平等的现状，笔者认为，应采取如下措施，加强对公有非公有经济的平等保护。

　　（一）转变观念，提高认识

　　由于建国后,我国曾一度消灭私有制,后来宪法虽然保留了非公有制的合法身份,但其地位是“公有制的补充”再加上过去“左”的思想的影响,使得部分执法人员潜意识里视公有制经济为正统,视非公有制经济为“异己”。对“异己”不关心,不支持,甚至有排斥和敌视心理。这种思想导致凡涉及到非公有制经济利益受侵害的案件,执法主体工作起来不积极,不主动,能拖则拖,能压则压,而个别执法主体对非公有制经济组织又有“索、拿、卡、要”的行为,这一正一反的两方面,都极不利于非公有制经济的保护。因此,需要转变执法主体的观念和思想,提高认识，充分认识非公有经济在社会主义初级阶段的地位和作用，树立市场主体一律受平等保护的理念,对侵犯非公有制经济合法利益的行为,构成犯罪的,一定要依法追究其刑事责任,为非公有制经济的发展营造一个良好的执法环境。

　　（二）立法规定公有经济非公有经济平等的法律地位

　　首先，立法规定公有经济和非公有经济平等的法律地位。只有以立法的方式规定公有经济和非公有经济平等的法律地位，才能在司法实践中真正做到对公有非公有经济的平等保护。笔者认为，应征加一条刑法条文，那就是明确规定“公有经济和非公有经济的法律地位平等，其合法利益平等地应当受到刑法的保护，公有经济和非公有经济的工作人员犯罪受到同样的惩罚。”这样，在司法过程中，就可以更好地贯彻法律面前人人平等的理念。应改革刑法中不科学的立法方式，只要是合法的财产，不论是公有的还是私有的财产，都应受到平等的保护。其次，取消刑法中对于财产的解释性规定。取消刑法第九十一条、第九十二条关于公共财产与私有财产的解释性规定，应按照财产的经济学意义来进行规定，对于通常都能理解的财产不作规定，只对是否是财产有争议的情况作出规定。[ ]对于公有财产特别的保护，只能导致对于公有经济特有的保护，和对私有经济的歧视。日本有这样的立法例。如日本刑法第245条规定:“关于本章之罪(指盗窃与强盗一章)，电能被视为财物”。我国刑法可以借鉴上述立法例来进行规定。再次，删除《刑法》第93条第2款关于准国家工作人员的规定。国家工作人员的范围只限于第93条第1款中在国家机关中从事公务的人员。其他国有经济主体中的工作人员及其委派到非国有单位中从事公务的人员均不再是国家工作人员，因为他们同样在非公有经济单位工作，他们与其朝夕相处的工作人员如果犯有同样的罪行，就会导致不同的罪名和不同的刑罚，这显然违背了“法律面前人人平等的原则”。按照这一原则，构成相同质的犯罪,就应该适用相同的法律规定,处以相同的刑罚。

　　（三）将侵害非公有经济的相关危害行为确定为犯罪行为

　　将非国有公司、企业(包括非公有制公司、企业)的工作人员为亲友非法牟利，签订、履行合同失职被骗，失职、滥用职权，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产，并且造成重大损失等行为确定为犯罪行为。删除《刑法》分则第3章第3节中具体犯罪罪状中的“国有公司、企业”的规定,使《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪、第166条规定的为亲友非法牟利罪、第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪、第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,不仅适用于国有公司、企业,而且适用于非公有的公司、企业,真正实现刑法对公有、非公有经济的平等保护。

　　（四）立法规定侵犯公有非公有经济的同质行为相同的刑罚

　　针对我国现行刑法对侵犯非公有制经济的犯罪和侵犯公有制经济的犯罪的法定刑明显失调的现象，应该作出以下调整:将挪用公款罪的法定最高刑调整为十五年有期徒刑;将受贿罪、贪污罪的法定最高刑改为无期徒刑。这样做既使得受贿罪、贪污罪、挪用公款罪的法定刑与公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑保待基本的平衡，符合刑法平等保护非公有制经济制刑平等的要求，同时也顺应了非暴力犯罪废除死刑的国际潮流。这样，在职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪、挪用资金罪中不区别国有公司、企业、金融机构，或者其他国有单位与非国有公司、企业、金融机构，或者其他非国有单位，以实现对非公有制企业的平等保护。

　　（五）将侵害对象不同性质相同的犯罪行为确定相同的罪名和刑罚

　　将我国《刑法》分则第8章规定的受贿罪、贪污罪、挪用公款罪与《刑法》

　　分则第3章、第5章分别规定的公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪进行合并,统一规定为受贿罪、贪污罪和挪用资金罪。这样,不仅使《刑法》条文节俭,而且使行为相同的犯罪在罪名评价上获得了统一,更方便司法机关准确认定犯罪。在做了这样的调整后,在犯罪的法定刑方面也应进行相应的调整,即在废除原公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的法定刑,全部适用确定统一的受贿罪、贪污罪和挪用公款罪的法定刑,这样就可以成功解决了同样的罪行因为侵害了不同的经济主体，而触犯不同罪名并处以不同刑罚的问题。

　　在市场经济和对外开放的今天，加强对公有经济和非公有经济的刑法平等保护已经成为一个亟待解决的问题，只有真正做到公有经济和非公有经济的合法利益得到有效的平等的刑法保护，国家工作人员与非公有经济工作人员同质的犯罪行为平等地受到惩罚，侵害公有经济和非公有经济合法利益的相同行为受到平等的惩罚，才能真正将公有非公有经济的平等保护落到实处。只有这样才能更好地促进对外开放，促进市场经济体制健康有序地发展。

参考文献：